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Klage
Zuständigkeit
Beweise

Beweisverfahren

1. Gegenstand des Beweises

Zu beweisen sind Tatsachen (Zustände, Handlungen, Ursachen und Wirkungen), bei deren Verwirklichung die Rechtsfolge eintritt. Beansprucht beispielsweise jemand Schadenersatz, hat sein Anwalt zu beweisen, dass die Sache vor dem schädigenden Ereignis unbeschädigt war und danach ein Schaden vorliegt, der die Sache minderwertig macht. Es muss nicht unbedingt der unmittelbare Beweis für eine Tatsache erbracht werden. Indizien (Schlüsse auf Tatsachen) sind zulässig.

Gewisse Tatsachen können gestützt auf richterliche Lebenserfahrung nachgewiesen werden, d.h. mittels „Erfahrungssätzen“. Beispielsweise besteht eine Vermutung, dass Berufsangehörige mit staatlichem Fähigkeitsausweis und Zulassung ihre berufliche Sorgfaltspflicht erfüllen. Gemäss einem Entscheid des Kassationsgerichts Zürich gehört zu diesen vermutungsweise erfüllten Berufspflichten für einen Zürcher Notar, die Parteien „über die Tragweite ihrer Entschlüsse zu unterrichten“ (§ 18 Abs. 2 der Notariatsverordnung). Das Bundesgericht stellte fest, dass das Kassationsgericht ohne Willkür von einem Erfahrungssatz ausgehen durfte, Notare kämen ihrer Aufklärungspflicht nach (BGE vom 11. Januar 2005, 5P.347/2004, E. 2.1). Eine entsprechende Haftungsklage gegen einen Notar wurde abgewiesen.

Nicht alle Tatsachen sind beweisbedürftig. Zu beweisen sind nur Tatsachen, die erheblich sind, d.h. eine Voraussetzung für einen Anspruch oder für eine Einrede bilden. Kein Beweis ist erforderlich, wenn die Gegenpartei eine Tatsache anerkennt. Und schliesslich sind offenkundige Tatsachen („Mineralwasser ist ein Naturprodukt.“, „Nachts ist es dunkel.“) ebenfalls nicht zu beweisen.

 

 

2. Beweismass

Im Prozess wird nicht verlangt, dass der Richter die absolute Wahrheit findet. „Ein Beweis ist erbracht, wenn das Beweisverfahren nach den Erfahrungen des Lebens die Überzeugung des Richters begründet, dass am Zutreffen der zu beweisenden Tatsache kein erheblicher Zweifel mehr besteht“ (ZR 104, 2005, Nr. 11 S. 36).

Der Richter muss somit nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung einer Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache muss aber nicht mit Sicherheit feststehen. Es genügt, wenn die vorhandenen Zweifel nicht als erheblich erscheinen.

 

 

3. Beweislast

Wer muss eine Tatsache beweisen? Wer zieht den Nachteil daraus, dass eine geltend gemachte Tatsache nicht bewiesen werden konnte? Die Antwort ist: derjenige, der die Beweislast trägt.

Die Beweislast für eine bestimmte Tatsache trägt derjenige, der aus dieser Tatsache für sich eine Rechtsfolge ableitet. Will beispielsweise ein Mieter wegen eines Mangels (Lärm, Schimmelpilz, Kälte etc.) in seiner Mietwohnung eine Mietzinsreduktion erreichen, muss er den Mangel des Mietobjektes beweisen. Denn er macht gestützt auf den Mangel eine Rechtsfolge (die Minderung des Mietzinses) geltend.

Die Prozesspartei trägt somit die Beweislast für eine Tatsache, die ihr günstig („anspruchbegründend“) ist. Diese Regel gilt nicht absolut. Das Gesetz sieht in vereinzelten Fällen eine Beweislastumkehr vor.

Nicht immer trägt der Kläger die Beweislast. Häufig versucht die Gegenpartei, eine rechtshindernde und rechtsvernichtende Tatsachen zu beweisen. Beispielsweise macht der Vermieter geltend, der Mangel in der Wohnung – der Schimmelpilz – sei auf das Verhalten des Mieters zurückzuführen, etwa weil der Mieter die Wohnung nicht genügend gelüftet hat. Für diese „rechtsvernichtende“ Tatsache (die mangelnde Lüftung) ist der Vermieter beweisbelastet. Denn er zieht daraus eine Rechtsfolge ab. Er will, dass der behauptete Anspruch beseitigt und gegenstandslos wird.

Folgender Fall zeigt die Bedeutung der Beweislast (BGE vom 20. Oktober 2003, 4C.216/2003): Die Klägerin erstellte zu einem Pauschalpreis einen Heizungs- und Lüftungsplan. Weiter schloss sie mit dem Unternehmer einen Vertrag zur Installation der Heizungs- und Lüftungsanlage ab. Während der Bauarbeiten kam es zu Verzögerungen. Der Unternehmer trat vier Monate nach Abschluss des Werkvertrags vom Vertrag zurück. Die Klägerin verlangte den vereinbarten Pauschalpreis für die Pläne sowie Ersatz ihrer Kosten für den Planungsaufwand und Schadenersatz wegen ungerechtfertigter Auflösung des Vertrages über die Installation der Heizungs- und Lüftungsanlage.

Das Bundesgericht wies die Beweislast für die Zulässigkeit des Rücktritts dem beklagten Unternehmer zu. Der beklagte Unternehmer musste die Tatsachen beweisen, die einen gesetzlichen oder vertraglichen Rücktrittsgrund darstellten. Der Beklagte berief sich auf Verzögerungen der Bauausführung. Im Beweisverfahren stellte sich allerdings heraus, dass der Beklagte selbst die Verzögerung verursacht hatte. Zudem hätte der Beklagte beweisen müssen, wenn er sich auf Rücktritt beruft, dass er der klagenden Unternehmerin eine Nachfrist zur Nacherfüllung gesetzt hatte. Dies konnte er nicht beweisen, so dass mangels Beweises der rechtshindernden Tatsachen die Klage der Unternehmerin gutgeheissen wurde.

 

 

4. Recht auf den Beweis

Darf der Richter nach Gutdünken Beweisanträge von Parteien ablehnen? – Nein. Prozessparteien haben einen Anspruch auf Abnahme von Beweisen, die zum Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache frist- und formgerecht anerboten worden sind. Der Beweisführungsanspruch ist verletzt, wenn der Richter über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (BGE vom 13. November 2000, 4C.241/2000, E. 2). Beispielsweise hat ein Kind im Rahmen eines Prozesses um Feststellung, wer sein Vater ist, ein Recht auf Durchführung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens, auch wenn der angebliche Erzeuger des Kindes tot ist (BGE 114 II 289, 291).

Der Beweisführungsanspruch ist weiter verletzt, wenn der kantonale Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (BGE 105 II 145). Das heisst aber nicht, dass die Beweisführung nicht vom Richter begrenzt werden darf. Eine beschränkte Beweisabnahme ist zulässig, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von den Behauptungen einer Partei überzeugt ist und gegenteilige Behauptungen für unbewiesen hält (BGE 114 II 289, 291).

 

 

5. Beweismittel

Was kann dem Richter als Beweismittel offeriert werden? - Als Beweismittel kommen der Zeuge, die Urkunde, der Augenschein, das Gutachten und das Parteiverhör in Frage.

 

a) Zeuge

Der Zeuge ist wohl das bekannteste Beweismittel, aber auch das unzuverlässigste. Der Zeuge gibt bei Gericht seine eigenen Wahrnehmungen wieder, was er gehört, gesehen, gerochen oder gefühlt hat.

Die Wahrnehmung des Zeugen liegt häufig lange Zeit zurück. Der Zeitfaktor bewirkt, dass sich der Zeuge nicht mehr an alles detailliert erinnern kann. Zudem betrifft die Aussage des Zeugen oft Tatsachen und Geschehensabläufe, die der Zeuge zwar beobachtet hat, aber für ihn nicht wichtig waren. Aus diesem Grund vergisst er manchmal genaue Geschehensabläufe oder nimmt sie nicht richtig wahr.

Es existieren nur rudimentäre Regeln, wie ein Zeuge zu befragen ist. Der Zeuge wird im Prozess belehrt, die Wahrheit zu sagen. Stellt sich heraus, dass der Zeuge gelogen hat, kann das strafrechtliche Folgen haben (Falschaussage – Art. 307 StGB - wird mit bis zu 5 Jahren Zuchthaus oder Gefängnis bestraft).

Vor seiner Aussage wird der Zeuge über seine Personalien vernommen und über ein in Betracht kommendes Zeugnisverweigerungsrecht belehrt. Insbesondere nahe Verwandte oder der Ehegatte einer Partei können ihre Zeugenaussage verweigern. Fragen brauchen nicht beantwortet werden, wenn sie zur unmittelbaren Nachteil oder zur „Schande“ des Zeugen oder naher Angehöriger führen. Gewisse Berufsgruppen, wie Anwälte, Ärzte und Seelsorger können die Aussage verweigern. Das Zeugnisverweigerungsrecht bedeutet nicht, dass der Zeuge dem Gerichtstermin fernbleiben darf. Auch wenn dem Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, ist er zum Erscheinen verpflichtet.

 

 

b) Urkunden

Urkunden sind schriftliche oder elektronische Beweismittel, die einen Gedanken festhalten. Eine Urkunde im Beweisrecht kann öffentlich oder privat erstellt sein. Öffentliche Urkunden sind solche, die von einer Amtsperson oder Urkundsperson (Notar) öffentlich beurkundet worden sind. Öffentliche Urkunden haben einen höheren Beweiswert als private Urkunden, die von Privatpersonen stammen.

Da die Meinung des Gerichts häufig durch Schriftenwechsel bestimmt werden, sind Urkunden besonders wichtig. Sie drücken die Vorstellungen und Erklärungen der Parteien im relevanten Zeitraum unmittelbar aus. Im Unterschied zu Zeugenaussagen werden Urkunden deshalb häufig als besonders gutes Beweismittel erachtet.

 

 

c) Augenschein

Ein Augenschein ist die Wahrnehmung des Richters an einem Augenscheinobjekt, beispielsweise wenn der Richter den Geschehensort selbst aufsucht und sich ein Bild darüber macht. Der Richter kann so einen Unfallort besichtigen und sich über die Strassenverhältnisse klar werden. Ein Augenschein ist namentlich in Bau- oder Immissionsprozessen wichtig. Der Richter kann sich so unmittelbar feststellen, ob eine Baute Mängel aufweist oder ob Lärmbelästigungen übermässig sind. Der Richter kann sich aber auch gestützt auf Fotos ein Bild machen, so dass er nicht in jedem Fall den Ort persönlich aufsuchen muss.

 

 

d) Sachverständige

Der Sachverständige erstellt als Hilfsperson des Richters ein Gutachten und vermittelt so dem Richter seine Fachkenntnisse. Der Sachverständige kommt zum Zug, wenn einem Richter das zur Beurteilung des Falles notwendige Know-How fehlt.

Der Sachverständige muss eine unabhängige Person sein. Er muss sich neutral verhalten, ansonsten kann er wegen Befangenheit vom Prozess ausgeschlossen werden. Der Sachverständige wird vom Gericht eingesetzt. „Gutachten“, die von einer Partei in Auftrag gegeben werden, kommt nicht der Wert eines gerichtlichen Gutachtens zu, gelten aber trotzdem als Beweismittel. Rechtsgutachten, die sich zu Rechtsfragen äussern, gelten dagegen als blosse Parteibehauptungen.

Umstritten ist häufig, ob ein Sachverständiger bestellt werden muss. Das Bundesgericht hatte in einer Entscheidung vom 9. August 2005 (5C.93/2005) über die Einsetzung eines Sachverständigen zu urteilen. Dem Entscheid lag ein Fall zugrunde, in dem eine Ehefrau sich von ihrem Mann scheiden liess. Der Mann war vor der Scheidung wegen Vergewaltigung zu sieben Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Das kantonale Gericht gewährte dem Ehemann ein Besuchsrecht für das gemeinsame Kind von einer Stunde im Monat. Die Ehefrau focht dieses Urteil an und stellte den Antrag, dem Ehemann kein Besuchsrecht für das Kind zu gewähren. Umstritten war, ob ein Sachverständiger in einem kinderpsychologischen Gutachten feststellen sollte, ob das Kind durch die Besuche psychische Schäden erleiden würde. Das Bundesgericht verneinte die Notwendigkeit eines Experten. Zwar sei ein Gutachten grundsätzlich notwendig, wenn das Besuchsrecht ganz verwehrt wird (BGE 122 III 404). In klaren Verhältnissen kann aber auch bei einem vollständigen Entzug des Besuchsrechts von einem Gutachten abgesehen werden. Im Verzicht auf eine kinderpsychiatrische bzw. -psychologische Begutachtung allein liegt noch keine Bundesrechtsverletzung, sofern der massgebliche Sachverhalt auf andere Weise abgeklärt werden kann. Im konkreten Fall hatten die kantonalen Instanzen Berichte von Fachpersonen eingeholt (wie etwa einen Bericht der Vormundschaftsbehörde), die zu einem allfälligen Besuchsrecht Ehemannes Stellung nahmen. Damit musste im konkreten Fall kein Sachverständigengutachten eingeholt werden.

 

 

e) Parteiverhör

Die Parteien können zur Wahrheitsfindung verhört werden. Denkbar sind die formlose Parteibefragung, die förmliche Aussage und die Parteiaussage unter Strafandrohung nach § 306 StGB.

Die formlose Parteibefragung kann jederzeit erfolgen und ist auch aus dem Parteivortrag zu entnehmen. Der Parteivortrag ist beweisrechtlich relevant, wenn eine Aussage der Gegenpartei anerkannt wird. Dann ist über diesen Punkt kein Beweis mehr zu erheben.

Bei der förmlichen Parteiaussage wird für den Fall der Falschaussage eine Disziplinarstrafe angedroht. Ihr kommt ein gewisser Beweiswert zu.

Eine Parteiaussage unter Strafandrohung ist geeignet, den Beweis zugunsten der aussagenden Partei zu bilden. Die Parteiaussage unter Strafandrohung wird aber nur verwendet, wenn sonst keine Beweismittel vorhanden sind. Sie ist damit subsidiär zu anderen Beweismitteln.

 

 

6. Beweiswürdigung

In Schweizer Gerichtsverfahren gilt der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung.

Freie Beweiswürdigung bedeutet, dass der Richter alle Beweismittel objektiv zu prüfen hat, unabhängig davon, von wem sie stammen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Rechtsanspruches gestatten (BGE vom 26. September 2000, I 264/98, E. 3.a). Der Richter ist nicht an bestimmte starre Beweisregeln gebunden, die dem Richter vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu Stande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (BGE vom 6. Dezember 2004, 5A.36/2004, E. 2.1).

Die Beweiswürdigung hat umfassend und pflichtgemäss zu erfolgen. Mithin ist der Richter nicht frei, die Beweise nach eigenem Gutdünken zu werten. Vielmehr muss er einem objektiven Massstab folgen. Eine Beweiswürdigung muss der Nachprüfung durch einen neutralen, besonnenen, erfahrenen und vernünftigen Dritten standhalten. Da Beweiswürdigung auf den Beweisen und Behauptungen im konkreten Fall basiert, gibt es nur selten allgemeingültige Regeln dazu.

Besonders wichtig ist, dass der Richter seine Beweiswürdigung begründet. Er muss in nachvollziehbarer Weise darlegen, wieso einem Beweismittel ein besonderes Gewicht zukommt, während einem anderen Beweismittel die Beweiskraft abgesprochen wird.

Insbesondere ist das Ermessen des Richters gefragt, wenn es um die Würdigung einer Zeugenaussage geht. Zu berücksichtigen sind namentlich allfällige Interessenskonflikte von Zeugen, die sie als befangen erscheinen lassen. Loyalitätskonflikte der Zeugen im Verhältnis zu einer Partei oder ein Interesse der Zeugen am Ausgang des Verfahrens reduzieren den Beweiswert ihrer Aussagen.

Zur Bestimmung der Beweiskraft ist das Aussageverhalten der Zeugen mitzuberücksichtigen. Stereotype und gehemmte Aussagen können ein Indiz dafür sein, dass die Zeugen unter Druck gesetzt wurden. Beispielsweise wurden in einem Prozess über sexuelle Belästigung die Mitarbeiter der Geschädigten, die mittlerweile das Arbeitsverhältnis beendet hatte, befragt. Der Vorgesetzte, dem die sexuelle Belästigung vorgeworfen wurde, arbeitete immer noch im Betrieb. Die Klägerin vermutete, dass der Vorgesetzte die Mitarbeiter, die als Zeugen befragt wurden, unter Druck gesetzt hatte. Die Klägerin machte geltend, dass die Aussagen zu den behaupteten sexuellen Belästigungen nur auf beharrliche Nachfrage und mit Zurückhaltung gemacht würden. Die Brisanz der Vorfälle würde zudem heruntergespielt. Das Bundesgericht stellte fest, dass bei den Zeugen tatsächlich eine gewisse Gehemmtheit ausgemacht werden könne. Auch das Verschweigen einer Belegschaftssitzung erwecke gewisse Zweifel an der völligen Unbefangenheit der Zeugen. Den Akten lasse sich aber nichts entnehmen, woraus auf ein Motiv für eine Falschaussage geschlossen werden könnte. Aus diesem Grund durfte auf die Zeugenaussagen abgestellt werden (BGE vom 24. Oktober 2002, 4P.146/2002).

     

Roger Groner, Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt

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